KİŞİSEL KULLANIM İÇİN KENEVİR EKİMİ SUÇU: YASAL DURUM VE GÜNCEL YAKLAŞIM

Av. Nermin Şeyda Ürün / Yol Hukuk Bürosu Kurucu Ortak Avukat

Türkiye'de uyuşturucu maddelerle mücadele, 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun başta olmak üzere ilgili mevzuat çerçevesinde yürütülmektedir. Bu alandaki en sık karşılaşılan hukuki durumlardan biri de kenevir ekimidir. Ancak kanun, kenevir ekimi eylemini, amacına göre farklı değerlendirmekte ve farklı yaptırımlar öngörmektedir. Bu durum, uygulamada önemli hukuki tartışmalara yol açmaktadır.

Kişisel Kullanım İçin Kenevir Ekimi Suçu: Yasal Durum Ve Güncel Yaklaşım

2313 SAYILI UYUŞTURUCU MADDELERİN MURAKABESİ HK. KANUN:

Madde 23/5: Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşyüz günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır. Esrar elde etmek amacıyla kenevir elemek suçu bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile 140 inci maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

KENEVİR EKİMİ VE KANUNDAKİ TEMEL AYRIM: AMAÇ ÖNEMLİDİR

2313 Sayılı Kanun'un 23. maddesinin 5. fıkrası, kenevir ekimini iki farklı şekilde düzenler:

1.Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi: Bu eylem, genel bir amaçla ekimi ifade eder ve dört yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşyüz günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

2.Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi: Bu eylem ise sadece kişisel kullanım ihtiyacı için yapılan ekimi kapsar ve bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Görüldüğü gibi, kanun koyucu, ekimin amacını temel bir ayrım noktası olarak belirlemiştir. Ekimin amacı, suçun niteliğini ve dolayısıyla uygulanacak ceza miktarını doğrudan etkilemektedir.

EKİMİN AMACI NASIL BELİRLENİR? YÜKSEK MAHKEME KARARLARI IŞIĞINDA

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararları (Örn: Esas:2017-10-223 Karar:2020-139) ekimin amacının belirlenmesinde dikkate alınması gereken kriterleri ortaya koymaktadır. Bu kriterler sınırlayıcı olmamakla birlikte şunları içerebilir:

•Failin kenevir veya elde edeceği esrarı başkasına satma, devir veya tedarik etme yönünde bir davranışı olup olmadığı.

•Failin bu konudaki ikrarı. Ancak, unsurları oluşmayan bir suç bakımından sadece ikrarın cezalandırma için yeterli olmadığı yönünde mahkeme kararları bulunmaktadır.

•Ekimi yapılan kök sayısı. Uygulamada, başka delil bulunmayan hallerde 20 kökün kişisel kullanım sınırı içerisinde değerlendirilebileceği yönünde yaklaşımlar bulunmaktadır.

•Kenevir ekiminin yapıldığı yer (örneğin ikamet içinde saksıda mı, arazide mi).

•Bitkilerin boyutları, mevcut halleri ve erişkinliğe ulaşmaları durumunda elde edilebilecek esrar miktarı ve bu miktarın uyuşturucu ticareti yapmaya elverişli olup olmadığı.

•Ekili bitkilerin yanında hasadı yapılmış bitkiler bulunup bulunmadığı ve bunlardan elde edilebilecek miktar.

•Uyuşturucu madde ticareti suçundan açılmış bir dava varsa, bu davanın sonucu (beraat veya kullanmak için bulundurmaya dönüşmesi).

•Failden alınan kan veya idrar örneklerinde uyuşturucu maddeye rastlanılıp rastlanılmadığı.

Bu kriterler ayrı ayrı veya birlikte değerlendirilerek ekimin amacının tespiti yapılmalıdır. Önemli olan, varsayımlara dayalı potansiyel miktarlar yerine, suç tarihindeki mevcut duruma göre ele geçen kök sayısı ve elde edilebilecek esrar miktarının değerlendirilmesidir.

KİŞİSEL KULLANIM SINIRI VE UZMAN RAPORLARI

Yüksek Mahkeme kararlarında da belirtildiği gibi, ele geçirilen kenevir bitkilerinden elde edilebilecek esrar miktarının "kullanma sınırları üzerinde olmaması" durumu, eylemin kişisel kullanıma yönelik olduğunun bir göstergesi kabul edilmektedir. Bir olayda yapılan uzman raporunda, ele geçirilen numunelerin kişisel kullanım sınırı içerisinde kaldığı belirtilmiş. Yine yerleşik içtihatlara göre, belirli bir kök sayısının (örneğin 20 kök) başkaca delil bulunmayan hallerde kişisel kullanım içerisinde değerlendirildiği ve 1 kökten elde edilebilecek ortalama esrar miktarının (örneğin 47,62 gram) dikkate alındığı görülmektedir.

HUKUKİ MÜCADELE: İSTİNAF SÜRECİ

İlk derece mahkemesinin kararına karşı başvurulabilen istinaf kanun yolu, bu tür davalarda kararların usul ve yasaya uygunluğunun denetlenmesini sağlar. İstinaf dilekçelerinde, mahkemenin delilleri değerlendirmesi, yasa maddesini doğru uygulaması, ceza miktarının belirlenmesi gibi hususlara itiraz edilebilir.

Özellikle, kenevir bitkisinin ele geçiriliş biçimi ve miktarı dikkate alındığında suçun unsurlarının oluşmadığı veya eylemin münhasıran kişisel kullanıma yönelik olduğu argümanları istinaf başvurularında sıkça dile getirilmektedir. Bazı durumlarda, dikili kenevir bitkisi yerine sadece tohum veya kurumuş sap/yaprakların ele geçirilmesinin suçun yasal unsurlarını oluşturmadığı yönünde Bölge Adliye Mahkemesi kararları mevcuttur. Bu gibi durumlarda, sadece sanığın ikrarının dahi cezalandırma için yeterli olmayacağına hükmedilmiştir.

İstinaf sürecinde, sanık beraatini talep edebilir veya mahkemenin kararının kaldırılarak dosyanın yeniden görülmesini isteyebilir. Cumhuriyet Başsavcılığı da mahkeme kararını sanık aleyhine istinaf edebilir ve örneğin cezanın eksik tayin edildiğini iddia edebilir. Bu durumda sanık, Başsavcılığın istinaf taleplerine karşı da cevaplarını sunar.

SONUÇ

Türkiye'de kenevir ekimi suçu, 2313 Sayılı Kanun m. 23/5 kapsamında amacına göre farklı değerlendirilmektedir. Bu ayrım, hem sanık hem de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istinaf başvurusuna konu olabilmektedir. Yüksek Mahkeme kararları, ekimin amacının belirlenmesinde dikkate alınması gereken çeşitli kriterleri ortaya koymuş olup, her somut olayın kendi şartları içerisinde, elde edilen delillerin ve miktarların kişisel kullanım sınırları ile uyumlu olup olmadığı titizlikle değerlendirilmelidir. Suçun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığı ve ekimin amacının ne olduğu, davanın sonucunu belirleyen en kritik faktörlerdir.

Av. Nermin Şeyda Ürün/Ceza Hukuku Avukatı

ÖRNEK KARARLAR:

BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. CEZA DAİRESİ Esas:2018-3655 Karar:2020-93 Karar Tarihi:21.01.2020

"Dosya kapsamı, dosya içerisindeki arma ve el koyma tutanağına göre suça konu hint keneviri bitkilerinin  sap ve yapraklı halde kurutulmaya bırakılmış ve kurumuş vaziyete sanığın ikametinde ele geçirildiği, sanığın esrar maddesi kullandığını ve köydeki evinde hint keneviri bitkilerini yetiştirdiğini beyan ettiği, dikili vaziyette ele geçirilen  herhangi bir hint keneviri bitkisinin bulunmadığı, 2313 sayılı yasanın 23/5 maddesinin "münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır" hükmünü içerdiği, söz konusu suçun oluşabilmesi için kenevir bitkilerinin toprağa ekilmiş ve dikili bir şekilde ele geçirilmesi ya da yeni sökülmüş olması halinde kök ve hasat artıklarının tespit edilmiş olmasının suçun maddi unsurunu oluşturduğu, sökülmüş ve kurutulmuş hint keneviri bitkilerinin ele geçirilip sanığın da bitkileri kendisinin ektiği yönündeki ikrarının mahkumiyet için yeterli olmayacağı, ekili olan kenevir bitkilerinin tamamen koparıp hasat edildikten sonra 2313 sayılı yasanın 23/5 maddesinde düzenlenen suçun oluşmayacağı,"

BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. CEZA DAİRESİ E:2018-3655 K:2020-93  T:21.01.2020 - (SANIĞIN KENEVİR BİTKİLERİNİ İHTİYACI İÇİN ESRAR ELDE ETMEK AMACIYLA EKTİĞİ YÖNÜNDEKİ İKRARININ SANIĞIN UNSURLARI İTİBARİYLE OLUŞMAYAN SUÇTAN CEZALANDIRILMASI İÇİN YETERLİ OLMADIĞI - KARARIN KALDIRILMASI)

"İstinaf incelemesine konu somut olayda dikili vaziyette kenevir bitkisinin ele geçirilmediği, ikamette kenevir tohumlarının ve kurumuş sap ve yapraklı kenevir bitkilerinin ele geçirilmiş olmasının suçun yasal unsurlarını oluşturmadığı, sanığın kenevir bitkilerini ihtiyacı için esrar elde etmek amacıyla ektiği yönündeki ikrarının sanığın unsurları itibariyle oluşmayan suçtan cezalandırılması için yeterli olmadığı, unsurları itibariyle oluşmayan suçtan sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu"

T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU ESAS:2017-10-223 KARAR:2020-139 KARAR TARİHİ:27.02.2020

"Gelinen noktada; birbirlerinden farklı yaptırımlara bağlanan 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” ve 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” eylemleri bakımından suçun konusunu oluşturan kenevir bitkisinin hangi amaca yönelik ekiminin yapıldığının tespiti önem arz etmektedir. Kenevir ekme eyleminin “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçunu mu yoksa “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, ekimin amacıdır. Kenevir ekmenin failin kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etme amacıyla mı yoksa başka amaçlarla mı (başkasına verme, satma vb.) olduğunun belirlenmesinde somut olaya özgü şartlar da gözetilerek dikkate alınması gereken, sınırlayıcı olmamakla birlikte bazı kriterler belirlenmesi mümkündür. Bu kapsamda; failin kenevir ekimi sonucunda elde edeceği esrarı başkasına satma, devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediği, bu hususuta ikrarı bulunup bulunmadığı, ekimi yapılan kök sayısı, kenevir ekimin yapıldığı yer, filizlenen bitkilerin boyutları ile mevcut hâlleri ve erişkinliğe ulaşmaları durumunda elde edilebilecek esrar miktarının uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna elverişli olup olmadığı, ekili vaziyette ele geçen kenevir bitkilerinin yanında hasadı yapılmış bitkiler bulunup bulunmadığı ve bunlardan elde edilebilecek esrar miktarı, kenevir ekme suçunun yanı sıra uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan bir dava bulunması hâlinde bu davada uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığı veya suçun vasfının değişerek kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna dönüşmesine ilişkin yapılan değerlendirmeler, failden alınan kan veya idrar örneklerinde uyuşturucu maddeye rastlanılıp rastlanılmadığı hususları ayrı ayrı veya birlikte değerlendirilmek suretiyle failin kenevir ekme suçunun hangi amaca yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; İstihbarat çalışmalarında, ikametinde yetiştirdiği kenevir bitkilerinin hasadını yaparak sattığı hususunda bilgi elde edilen sanığın ikametgahında yapılan arama sonucunda, kenevir yetiştirmek amacıyla oluşturulduğu ve bu işe tahsis edildiği anlaşılan ikametinin bir odasında bulunan saksılar içerisinde, dikili hâlde, NET 324 GRAM ESRAR ELDE EDİLEBİLECEĞİ BİLDİRİLEN (28) kök kenevir bitkisi, hasat edilmiş vaziyette net toplam 46,08 gram esrar ile kenevir yetiştirilmesinde kullanıldığı anlaşılan birtakım düzenek ve malzemelerin ele geçirildiği olayda;

Ele geçen kenevir bitkilerinin sayısının (28) kökten ibaret olması, sanığın evinin içerisinde ve saksılara dikili hâlde ele geçirilmesi, gerek dikili hâlde bulunan köklerden elde edilebilecek esrar miktarı gerekse hasat edilmiş halde bulunanlardan elde edilebilecek esrar miktarı ile birlikte dikili hâlde ele geçen kenevirlerden ELDE EDİLEBİLECEK ESRAR MİKTARININ kullanma sınırları üzerinde olmaması, esrar kullandığını, kenevir bitkilerini de kendi ihtiyacı olan esrarı elde etme amacıyla yetiştirdiğini savunan sanığın idrar örneğinin esrarın etkin maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içerdiğinin tespit edilmesi, uyuşturucu madde imal ve ticareti suçundan açılan davada sanığın yetiştirdiği bitkileri satma, devretme veya tedarik etme gibi davranışlara yöneldiğine dair somut bir delile ulaşılamadığı belirtilerek hükmolunan beraat kararının Özel Dairece onanmasına karar verilmesi, sanığın hukuki durumunun henüz yetişme aşamasında olan dikili kenevir bitkilerinin tam olgunluğa ulaştığında elde edilebilecek olan ve varsayıma dayanan esrar miktarı üzerinden değil suç tarihindeki mevcut duruma göre ele geçen kök sayısı ve elde edilebilecek esrar miktarı üzerinden belirlenmesinin gerekmesi karşısında; yaklaşık dört yıldır esrar kullandığını ve dışarıdan satın almak yerine daha ucuz olacağını değerlendirdiğinden evinin odasının içerisinde oluşturduğu özel ortamda kendi ihtiyacı olan keneviri yetiştirmeye başladığını, kimseye satmadığını söyleyen sanığın savunmalarının aksine delil de elde edilemediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçunu değil, aynı fıkranın 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir."